毛泽东主席在《实践论》中指出:"无产阶级和革命人民改造世界的斗争,包括实现下述任务:改造客观世界,……。
质言之,要求提供判决理由的制度意义就是保证判决的背后确有理由。同时,美国最高法院也在一系列案件中提出,一个场所的历史和主要功能也是判断其是否构成公共论坛的重要参考。
所以我们可以观察到,美国最高法院的宪法判例的判决说理部分一般都篇幅很长,虽然这一部分是判例法的惯性使然,但是更重要的是确保了越是重大的案件越不是出于武断、草率的决定,而是经过了全面、深刻、审慎和艰难的思考。[⑤] 参见温登平:《论刑事判决说理的方法与准则》,载《法律方法》2010年第2期。法律说理在国内拥有非常宽泛的使用方式,不仅指法院判决书里面的说理文字,还可能指检察机关对其依职权做出的法律决定或处理意见进行口头或书面的解释和说明[⑦],甚至还有行政处罚说理或说理式行政处罚决定书的提法[⑧],显得比较随意。司法权以解决个案争议为本职工作,即便基于法律适用的需要不得不提出司法规则,这些规则的覆盖面也是有限的,不应超过处理当前争议的必要。质言之,言论自由条款恰似金字塔的顶端,各项具体的司法规则就是金字塔的基石,形成了一个结构清晰的、立体的规范体系,保证各类案件都能够对号入座,井然有序地得到处理。
作为整个司法体系的操盘手和宪法的最终阐释者,美国最高法院不是仅仅停留在法律形式主义的狭隘空间内,而是以每个个案为契机,构建了一套立体的法律论述,践行着多项制度功能。 二、最高法院判决说理的背景与条件 要准确理解判决说理的功能与文风,不可以将其与所处的外部条件割裂开来。将较大市以上立法机关制定的法纳入法的范围,实际是以制定主体的级别来区分一个规范能不能算法的。
二是,进一步规范全国人大及其常委会对地方的授权立法:(1)是否可以重新考虑对经济特区授权立法的必要性?制定立法法时,有一种意见强烈主张取消对经济特区的授权立法,基本的理由是,经济特区是特定时代的产物,随着改革开放的逐步深入,在特区实行的很多政策措施其他普通行政区域也有了,特区已经不特。宪法和法律都没有规定法院上下级之间具有指导关系,而且,什么叫指导关系,指导关系与领导关系的实质性区别是什么,也很难区分。进入 刘松山 的专栏 进入专题: 立法法 。二是,增强立法的可操作性、可执行性。
而且,由国务院来批准设立较大市,并进而使较大市获得地方性法规制定权,从法理上能否得到有说服力的论证,也是值得研究的。所以,对于最高检察院的司法解释权应否继续保留,以及在多大程度上保留,建议进行充分讨论,慎重决定。
社会主义初级阶段面临的关键课题就是改革、发展和稳定。新一届全国人大常委会在立法工作中推出的十分重要的改革性举措就是,在立法的可操作性、可执行性上下功夫,推动立法向具体化、精细化方向发展如果说控辩程序是在原告、被告和法官之间进行,那么纠问程序则只在法官与被告两方之间进行[48]。这些基本矛盾使得我们对它无法进行单向思考,而只能将它们并列在一起通过辩证的方法根据特定的时间与空间进行衡量。
其特点是,偏向于程序形式所要实现的各种目的,但不倾向于把程序本身作为一种独立的制度,否认或忽视程序内在的价值。贝勒斯则认为,程序自身的价值(利益)可抵销大量直接成本,一个相当复杂且费用很高的程序仍然可能是合理的。见Michael Bayles, Principles for Legal Procedure, Law and Philosophy 5(1986),by D.Reidel Publishing Company,P.53-56。他在中国所作的题为程序公正讲座中谈到:审判结果是否正确并不以某种外在的客观的标准来加以衡量,而充实和重视程序本身以保证结果能够得到接受则是其共同的精神实质[62]。
这些基本矛盾会带来无限可利用的公正资源,比如程序中的合意与强制之间的对立统一,既可以使决定者的恣意在合意中得到最有效的限制,又能够使合意不至于放任。1971年,约翰?罗尔斯在分析三种程序正义时,就附带论述到程序的两种序列的价值。
[56] 参见龙宗智:《论我国刑事庭审方式》,载《中国法学》1998年第4期。1975年,约翰?蒂伯(John Thibaut)和劳伦斯?沃克(Laurens Walker)发表了一个具有启发性的专题报告程序正义:心理学方法分析。
审判分别在对抗制、纠问制和混合制中进行。[60] 另外,有学者还从人们的心理上找到原因。另外参见季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第11页。[55] 图表—2 美国与德国民事诉讼程序趋势比较(黑框内表示各自的变化) 职权主义与当事人主义的两种模式代表着国家与公民、权力与权利之间的不同的价值倾向。[35] [美]昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,中国政法大学出版社1994年版,第191页。这是有着深厚的历史根基的——中国古代法官的非职业化传统。
美国从1938年制定的联邦民事诉讼规则到目前为止的一系列法律修改过程显示了这一动向,而最近关于管理者型法官的理论也正是这种倾向在学说上的反映之一。然而,它们也足以影响程序的公正质量,并产生程序技术构成中的诸多缺陷和两难境地。
而这样的变化所积累起来的影响就是鼓励法治的解体[44]。[7] 萨莫斯还解释了他为什么在程序价值效应与好结果效应之间更专注于前者。
……每一个参与其中的人都强使自己的个性依从于法律程序的要求。中国背景下的程序基本矛盾运动应当进行特定方向的矫正。
总之,外在价值是通过社会系统来评价的,其标准是程序以外的要求,内在价值是通过法律程序内部进行评价的,其标准是程序本身的要求。[46] 从立法例来看,这一变化开始于约100年前的奥地利民事诉讼法,然后分别在1930年德国民事诉讼法的修改和1971年以后法国民事诉讼法的全面修订中得到反映。[57] [美]费正清:《美国与中国》,张理京译,世界知识出版社1999年版,第111页。贝勒斯还回答了程序(内在)价值的理论基础问题。
由于设计者控制交给律师的每个案件的信息量,他们最终能测量在不同的审判程序和条件下传给法官的信息量的多少,从而判断究竟哪种诉讼程序能够揭示更多的案件事实。程序手段、职业逻辑、程序倾向、当事人主义是程序内在价值的派生物,成为程序结构性要素的另一方面。
[12] 美国西北大学汤姆 R?泰乐教授在经过社会实证调查后认为,社会态度与行为的许多重要的方面是受人们对程序公平的感悟影响的。他还认为,在任何时候,陷入争端的当事人对自身地位价值的表述具有工具性功能,即帮助当事人在心理上调整对社会的感受。
贝勒斯在《法律的原则——一个规范的分析》中分析了程序中存在着直接成本(DC)、经济损害错误成本(EC)、道德错误成本(MC)三种成本[19]。 2000年5月初稿于北京 2002年8月修改于杭州 注释: [1] 我国有学者将安全与自由作为刑事诉讼基本目的之内容。
从前述三位学者的观点来看,程序外在的价值可以被概括为程序的好结果,它是程序预期达到的结果价值。转引自沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第303。它们就象处于座标正负两极的不同方向上的一定量,可以被人们根据时空条件的需要而作出相应的调整。我们认为程序法无可非议地当然要为实现这些目的而服务。
尽管通过诉讼法学苦心积虑的精巧解释和在程序的技术构成上不断地进行改进,有可能在一定程度上或一定范围内缓解这些矛盾,但是只要诉讼审判制度采用具有上述特征的程序结构,其内在的矛盾却是不可能得到根本克服的……在这个世界上似乎没有任何诉讼制度可以免除蕴含某种内在矛盾的宿命,问题只在于基于什么样的价值观和政策目的来看待不同的程序结构及其不同的内在矛盾[4]。从蛋糕等分事例来看,切蛋糕的人最后领取自己应得的一份就是程序内在序列的标准,保证均分结果的实现则是程序外在序列的标准。
参见王亚新:《民事诉讼的程序、实体和程序保障》(代译序),载谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新等译,中国政法大学出版社1996年版。当然,约翰?蒂伯和劳伦斯?沃克的调研对象局限于大学生,这使得其研究结论的可信度打了折扣。
比如诉讼法上手续的简便化与手续的严格化的争论与改革模式选择,就是程序手段与程序目的的关系在诉讼手续上的矛盾冲突。参见[美]爱德华?S?考文:《美国宪法的高级法背景》,强世功译,三联书店1996年版,第33页。